Todo o processo criminal, quando levado a julgamento, necessita da representação do advogado, sob pena de nulidade absoluta.
Segundo o art. 261, caput, do Código de Processo Penal, “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”, bem como o art. 263, caput, do mesmo Diploma, aduz que “se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”.
A súmula 523 do Supremo Tribunal Federal (STF) prevê que “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
Em outras palavras, havendo prejuízos ao réu provenientes da falta de defesa, é cabível a nulidade processual absoluta.
Entende-se que, portanto, a defesa técnica precisa ser qualificada. Não raras vezes, os tribunais superiores vêm determinando a nulidade de processos penais com base nesta súmula do STF.
Isso porque, infelizmente, por motivações diversas, alguns advogados acabam assumindo a imprescindível função de defender a liberdade alheia, o que ocorre, geralmente, na advocacia dativa sem, contudo, estarem preparados tecnicamente para desempenhar tal atividade, resultando, ao final, em uma defesa frágil, prejudicada e inepta.
A defesa técnica no processo penal é essencial, pois é instrumento para a garantia do devido processo legal, que é base do contraditório, ampla defesa, plenitude de defesa e demais princípios, garantias e direitos constitucionais.
Ocorre que, na fase pré-processual, também chamada de fase policial ou investigativa, a participação do advogado não é obrigatória, pois a atuação da autoridade policial é, ainda, inquisitorial, e as garantias acima demonstradas são mitigadas. Porém, o presente artigo visa ressaltar a importância do advogado nesta etapa da persecução criminal.
Prerrogativas do Advogado
A Lei n.º 13.245/2016, que alterou, parcialmente, o art. 7º da Lei n.º 8.906/94 – que é o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – passou a prever alguns direitos do advogado que podem ser exercidos durante as investigações de qualquer natureza, sobretudo a policial, como se vê a seguir:
Art. 7º. São direitos do advogado:
[…]
XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
[…]
XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
[…]
§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.
Entenda: são prerrogativas do advogado, e não direitos de defesa técnica do indiciado/investigado. Assim, não há que se falar em nulidade de toda a investigação. Prevê-se a nulidade, apenas, conforme esta norma acima referida, do ato de interrogatório ou depoimento da pessoa representada (investigada/testemunha) e das provas dele decorrentes. Isso é extremamente diferente na fase processual, que vige o sistema acusatório, garantidor do devido processo legal acima discorrido.
Alguns Exemplos Para Facilitar o Entendimento
De toda forma, a participação do advogado criminalista desde o início da investigação policial é importante; assim, o advogado consegue tomar nota e cópia de um boletim de ocorrência registrado, bem como de um inquérito policial ou termo circunstanciado em sede de delegacia de polícia civil e/ou federal.
Ademais, o advogado pode, de forma escrita, requerer qualquer diligência necessária para as investigações, sobretudo as que influenciam na defesa atual e futura da pessoa investigada.
Também, o advogado tem o direito de acompanhar o interrogatório do investigado ou depoimento da testemunha, podendo, inclusive, formular perguntas e expor razões à autoridade policial e/ou escrivão de polícia.
Garantia do Contraditório é Fundamental
Portanto, são algumas das possibilidades de atuação do advogado criminalista durante a fase investigativa, evidenciando-se uma importante ferramenta de garantia do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. Por fim, contratar um advogado criminalista desde o início das investigações policiais podem, também, garantir uma defesa qualificada em eventual processo criminal proposto contra o investigado.
